——法律实务
代孕相关法律问题的审查与处理——
一、审查要点
1、代孕子女出生的事实及子女身份登记、实际抚养情况。确定代孕子女法律上的生父、生母与实际抚养人，依据“分娩者为母”的原则，分娩者应认定为法律上的生母；有血缘关系的委托父亲实际认领子女的，应认定为法律上的生父；与子女生父具有合法婚姻关系的养育母亲，可基于抚养了丈夫的非婚生子女的事实行为与代孕所生子女形成有抚养关系的继父母子女关系。2、代孕过程中形成的胚胎虽不能买卖、赠送、实施代孕，但公民可就该胚胎行使监管、处置权。3、代孕过程中产生的费用纠纷，可适用《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效，依据当事人双方各自的过错程度各自承担相应的责任。二、规范指引
1、《中华人民共和国法典》
第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第二十七条父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民*部门同意。
第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行*法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2、《人类辅助生殖技术管理办法》
第三条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育*策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
三、《典型案例》
1、罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案，上海市高级人民法院参考性案例41号[裁判法院：上海市第一中级人民法院；案号：()沪一中少民终字第56号]裁判要旨：与子女生父具有合法婚姻关系的养育母亲，可基于抚养了丈夫的非婚生子女的事实行为与代孕所生子女形成有抚养关系的继父母子女关系。在现有法律条件下，代孕所生子女应根据“分娩者为母”原则认定代孕者为法律上的生母，有血缘关系的委托父亲实际认领的，应该认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款之立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释为包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，以同时具备以父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为形成要件，故与子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿而与代孕所生子女形成有抚养关系的继父母子女关系。在判断代孕所生子女的监护权归属时，应秉承儿童最大利益原则，综合监护能力及孩子对生活环境、情感的需求、家庭结构完整性对孩子影响考虑，确定继父母对孩子的监护权。2、沈某某、邵某某诉刘某某、胡某某婚姻家庭纠纷案[裁判法院：江苏省无锡市中级人民法院；案号：()锡民终字第号]裁判要旨：部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，是针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员，并未对一般公民尤其是失独公民就其或其子女遗留下的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制。医疗机构不得基于行*管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。现行法律对人体冷冻胚胎法律属性未明确规定的情况下，考虑司法救济的终局属性，法院不能拒绝裁判。在人体冷冻胚胎监管权、处置权归属上，应考虑胚胎处置权利的特殊性，结合伦理、情感、特殊利益保护等因素，在不违背禁止性规定的前提下作出契合法理精神的判决。四、注意事项
代孕目前并不为我国法律所允许，故民事审判中将代孕协议认定为违背禁止性规定而无效为主流观点。但法律上的禁止不能杜绝现实生活中代孕行为的事实，因此，代孕所生子女出生后，其生父与生母的确定是民事纠纷中的主要争议。对此，当前的主流观点仍旧以“分娩者为母”作为原则，符合法律禁止代孕的规定，实际抚养的母亲，可认定为继父母子女关系，以便与当前法律规定相一致，也体现儿童最大利益原则。
----转自《上海法院类案办案要件指南》第5册，版权归原作者所有，本次推送只为学习分享。文章推送时未能及时与原作者取得联系，如来源标注错误或原作者认为本次推送侵权，烦请告知删除。
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供稿：詹和泉
编辑：符祥芳
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