人体冷冻胚胎法律属性及处置权问题研究
——基于伦理、情理、法理的衡平思考
作者：郑英龙，浙江工商大学法学院教授，法学博士。
来源：《浙江社会科学》年第7期。
*郑英龙教授
摘要：
人体冷冻胚胎法律属性及处置须综合考虑复杂的法律、伦理及道德因素，作为“生命”的一种特殊形态，其法律属性与处置规则在不同司法领域具有不同的解释项。人体冷冻胚胎具有成为人的潜力，应给予特别的尊重，宜将其界定为人格化的“特殊物体”，其归属与处置应以协议为原则，以儿童最大利益保护、夫妻一方的特殊照顾等特殊事由为例外。当夫妻双方死亡后，生前并无将人体冷冻胚胎捐赠的共同意愿表达时，应以销毁为原则。但基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。
关键词：
人体冷冻胚胎法律属性处置权有限代孕
01
一、问题的提出
近年来，由于年龄、环境污染、不良生活习惯等因素的影响，较多夫妻面临不孕不育的问题。迫于社会竞争激烈、工作压力大等原因，越来越多的年轻人正在推迟组建家庭或者推迟生育。而体外受精（“试管婴儿”）等人工辅助生育技术为解决不孕不育和推迟生育提供了技术支持。夫妻在选择体外受精时，需要制作多个胚胎，医院会择优植入女方体内，为保证成功生育，剩余胚胎将被冷冻保存以备用。在我国，关于夫妻在离婚后对人体冷冻胚胎（以下也简称“冷冻胚胎”，有些资料也简称为“体外胚胎”“人体胚胎”或“胚胎”）归属的纠纷已屡见不鲜。甚至出现了夫妻双方死亡后，其失独父母欲为保“血脉”而争夺冷冻胚胎的案件。此外，医院遇到了冷冻胚胎的处置难题。例如，由于没有处置合同和法律规定，医院附院不知如何处理被成功生育夫妻所遗忘的上千个冷冻胚胎。对此，国外学者关于冷冻胚胎的法律讨论始终围绕着两方面进行：（1）冷冻胚胎是人、财产还是其他物体？（2）如何最佳地解决剩余冷冻胚胎的纠纷？国内学界在法律层面亦围绕冷冻胚胎的法律地位及其归属认定和处置两方面展开讨论，就研究思路而言，国内学者较少考虑计划生育、失独家庭等特殊因素而展开论述。作为法律符号的人体冷冻胚胎，其法律地位及归属认定和处置的法律法规和判例“在特定的时空情景下会有特定的含义”,法律符号的“时空属性”对其法律解释、法律移植等也都有着重要的参考意义。我国现行法律暂无关于人体冷冻胚胎的法律地位及其归属认定与处置的明确规定，而大量的人体冷冻胚胎未能妥善处理所引起纠纷的案例在不断增多，故本文将结合实证与理论分析，基于法律的时空属性，在充分考虑我国国情的基础上对以上现实疑难问题展开基于伦理、情理、法理的衡平思考，以期为我国在此领域的立法和司法实践提供参考。
02
二、人体冷冻胚胎的法律属性
探讨人体冷冻胚胎的归属与处置之前，应先明确其法律属性。由于许多国家尚未形成关于其法律属性的明确立法，所以不同司法管辖区对冷冻胚胎法律属性的认定存在不同解读，目前主要存在“权利主体”“一般财产”“特殊物体”三种学说。这三种学说恰恰被美国Davis诉Davis一案的田纳西州三个审理法院所详细提及。基于人体冷冻胚胎面临特殊的伦理、情理和法理等因素考量，对其法律属性分析应采取综合解释路径。
（一）人体冷冻胚胎法律属性的域外学说
1.“权利主体”说。该学说认为人体冷冻胚胎是一个人，其应该有通过植入获得发展的机会。人体胚胎具有独立的人格，其本身应获得相应的权利与保护。人体冷冻胚胎应该与婴儿具有同等地位，其有权获得许多婴儿所应有的权利。这些权利包括监护权和离婚案件中的“儿童最大利益”保护的权利。将人体冷冻胚胎定义为法律上的人并不牵涉女方身体完整性保护的权利，冷冻胚胎是一个不同于其母亲身体的独立个体。虽然冷冻胚胎正处于发展的早期阶段，但其仍应该得到保护。为支持该学说，“伊利诺伊州法官援引伊利诺伊州的法律，该州明确规定，‘从受精开始，未出生的孩子已经是人，因此，其也是一个法律上的人’”。此外，路易斯安那州承认胚胎的发展权。据路易斯安那州法令，关于人体冷冻胚胎的处置纠纷是基于胚胎的最佳利益决定的。关于人体冷冻胚胎的法律地位，路易斯安那州已经通过法令将人体冷冻胚胎认定为“法律上的人”，该法令也规定人体冷冻胚胎是“生物上的人”，因此，其不是医生所创造的储存于医疗机构的财产，也不是精子和卵子捐赠者的财产。
2.“一般财产”说。该学说认为，人体冷冻胚胎不具有人的生命，其仅仅是可替代的其他类型财产，应被视为创制他们的夫妻的财产。从传统产权角度分析，创制冷冻胚胎的夫妻可以像对待其他财产一样对待冷冻胚胎，包括拥有、出售、遗赠与销毁。尽管与其他物相比，冷冻胚胎上的财产权利将受到更多限制，但是其仍是一种所有权或财产利益。该学说将冷冻胚胎类比为人体器官、组织和体液（包括血液与精液），以此确定冷冻胚胎的财产性质。例如，在年的York诉Jones一案中，弗吉尼亚州联邦地区法院也很明确地用财产法的原则处理医院之间的胚胎管理问题。该案中的这对夫妇欲将冷冻医院，医院不同意转移。法院认为财产法的原则适用于该案，并且原被告之间形成保管关系。法院并进一步认为，医院对这对夫妇的冷冻胚胎构成非法占有。根据合同法原则，在委托保管关系终止时，医院应将“财产”（胚胎）返还与夫妇。“一般财产”说“所
